開府行復〔2022〕71號
申請人：開平市某美食店。
被申請人：開平市市場監督管理局。
申請人開平市某美食店（以下簡稱“申請人”）不服被申請人開平市市場監督管理局（以下簡稱“被申請人”）于2022年8月22日作出的開市監處字〔2022〕XXXX號行政處罰決定，向開平市人民政府申請行政復議，本府已依法立案受理，現已審查終結。
申請人請求：
1.請求撤銷開市監處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監督管理局行政處罰決定書》；
2.對被申請人的辦案負責人進行處罰。
申請人稱：
本人于2022年3月9日領取《營業執照》，在開平市XX鎮XX路XX號首鋪開設熟食米粉店。隨后，我向XX鎮工商所提交了《食品經營許可證》的申請資料，當時負責接待的工作人員告訴我，稱這類微小餐飲只要提交《食品經營許可證》的申請資料后便可以試營業。但在我提交《食品經營許可證》申請資料后不到一個小時的時間內就接到十幾個騷擾電話，說花兩千塊錢包拿到《食品經營許可證》。3月20日左右，被申請人的工作人員來我店檢查，發現我店未取得《食品經營許可證》，但卻一直不下發停業通知責令我停業，也沒有告訴我發放《食品經營許可證》的標準和要求，只是變著花樣刁難，來一次拍幾張照片說一個問題，不是一次性告知具體發證的要求和標準。由于受到刁難，我于2022年6月12號關門停止營業。兩個月后，被申請人直接下達《行政處罰決定書》，對我罰款20000元（貳萬元整）。
被申請人來我店檢查發現儲物柜底層有過期河粉時，我店上班人員當場告知檢查人員這些河粉屬于過期待處理物品，并當場提供我店監控視頻證明：有多次客人來點餐要河粉吃的時候，我店工作人員告知河粉過期不能用。被申請人說我店經營過期河粉，是故意扣帽子，對我店作出罰款10000元的決定實在冤枉。
被申請人一面販賣經營者信息，一面和代辦公司勾結，對經營者進行刁難，目無王法，讓我精裝修的美食店被逼關停損失20萬元。
申請人提交的材料：（以下均為復印件或復制件）
1. 申請人的營業執照；
2. 身份證；
3. 開平市市場監督管理局詢問通知書；
4.開平市市場監督管理局行政處罰告知書（開市監聽告字〔2022〕XXXX號）；
5.開平市市場監督管理局行政處罰決定書（開市監處字〔2022〕XXXX號）；
6.開平市非稅收入罰款通知書；
7. 開平市市場監督管理局延長行政強制措施期限決定書；
8.受理事項詳表（來訪登記）；
9.微信記錄截圖。
被申請人答復稱：
一、案件認定事實清楚
2022年5月9日，被申請人執法人員依職權對申請人食品經營情況進行檢查，發現其涉嫌未經許可從事餐飲服務經營活動。經立案查明，申請人于2022年3月18日至2022年6月7日，在取得營業執照但未取得食品經營許可證的情況下，擅自在位于開平市XX鎮XX路XX號首層鋪位的經營場所內從事餐飲服務經營活動。其間，申請人以購進的豬肉、豬雜、河粉、面、米粉、蔬菜等食材為原料，烹飪制作以豬雜粉為特色的湯粉為周邊居民提供餐飲服務，從中賺取利潤。
2022年6月7日，被申請人執法人員在申請人經營場所內的冰柜內發現下列超過保質期的食品：1.河粉（濕米粉）生產日期：2022年6月3日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產日期：2022年6月4日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：3包。被申請人依法對涉案過期食品采取扣押強制措施。涉案過期食品是申請人用于餐飲服務經營的食材，擺放在食品處理區冰柜內處于待用狀態。
二、行政處罰決定合法合理
被申請人經立案查明認定：1.申請人未取得食品經營許可證經營餐飲服務，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款的規定，構成未經許可從事餐飲服務經營活動的違法行為。2.申請人經營超過保質期的食品，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十）項的規定，構成經營超過保質期食品的違法行為。
鑒于申請人主動改正違法行為，關停經營場所并作出涉案場所停止經營餐飲服務的書面承諾，符合《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第（一）項、《廣東省市場監督管理局關于行政處罰自由裁量權的適用規則》第十六條第（二）項中的依法減輕行政處罰的情形。
2022年7月28日，被申請人依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條、第三十二條第（一）項、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款、第一百二十四條第一第（五）項的規定，對申請人作出開市監聽告字〔2022〕XXXX號《行政處罰告知書》，擬責令申請人立即改正違法行為，并作如下處罰：1.無證經營餐飲服務行為，罰款20000元；2.經營超過保質期食品行為，沒收超過保質期的河粉4件，罰款10000元。根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條的規定，被申請人在開市監聽告字〔2022〕XXXX號《行政處罰告知書》中對申請人擬作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰內容進行告知，并告知申請人有權進行陳述申辯，且可要求舉行聽證。申請人在法定期限內未提出陳述、申辯或聽證要求。
2022年8月22日被申請人作出《行政處罰決定書》（開市監處字〔2022〕XXXX號），并于次日送達申請人。
三、行政處罰決定程序合法
在對申請人作出行政處罰決定前，經過立案、調查取證、案件審核、告知申請人擬作出行政處罰決定的內容及事實、理由、依據及依法享有陳述、申辯和聽證等權利，最后對其依法作出行政處罰決定，并告知申請人如對該處罰決定不服的救濟途徑，被申請人作出的行政處罰決定程序合法。
四、關于經營超過保質期食品的認定問題
參照《國家食品藥品監督管理局辦公室關于食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監辦食函〔2012〕469號）“超過保質期和標識不符合規定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為”的意見及根據原國家食品藥品監管總局《關于印發食品經營許可審查通則（試行）的通知》（食藥監食監二〔2015〕228號）第五十二條第（一）項關于“食品處理區”的定義，“食品處理區指食品的粗加工、切配、烹調和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產品儲存區）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區域。”和《餐飲服務食品安全操作規范》2.5食品處理區“指貯存、加工制作食品及清洗消毒保潔餐用具（包括餐飲具、容器、工具等）等的區域。根據清潔程度的不同，可分為清潔操作區、準清潔操作區、一般操作區”的規定，涉案超過保質期的食品擺放在食品處理區的冰柜內，處于待用狀態，已構成了經營超過保質期的食品的違法行為，且申請人在現場筆錄及詢問筆錄中亦承認涉案過期食品是用于餐飲服務經營的，被申請人對其經營超過保質期食品的違法行為的認定事實清楚，證據充分。
綜上所述，被申請人對申請人未取得食品經營許可證經營餐飲服務以及經營超過保質期食品的行為作出的行政處罰事實清楚、證據充分、定性準確、適用依據正確、程序合法、處罰適當。懇請復議機關維持被申請人對申請人作出的行政處罰決定。
被申請人提交的材料：（以下均為復印件或復制件）
1.開平市市場監督管理局行政處罰決定書（開市監處字〔2022〕XXXX號）；
2.開平市市場監督管理局行政處罰告知書（開市監聽告字〔2022〕XXXX號）；
3.詢問（調查）通知書；
4.送達回證；
5.送達地址確認書；
6.現場筆錄；
7.詢問（調查）筆錄；
8.證據提取單；
9.當事人身份證明材料；
10.微信記錄截圖；
11. 開平市非稅收入罰款通知書；
12．開平市市場監督管理局實施強制措施決定書；
13.廣東省暫時扣留凍結財物收據；
14.工作證；
15.營業執照；
16.申請書；
17. 開平市市場監督管理局延長行政強制措施期限決定書。
本府查明：
申請人于2022年3月9日領取《營業執照》，但未取得食品經營許可證的情況下，于2022年3月18日至2022年6月11日期間，在位于開平市XX鎮XX路XX號首層鋪位的經營場所內從事餐飲服務經營活動。申請人以購進的豬肉、豬雜、河粉、面、米粉、蔬菜等食材為原料，烹飪制作以豬雜粉為特色的湯粉向周邊居民提供餐飲服務，從中賺取利潤。由于申請人經營期間未建立臺賬，無法提供完整的相關進貨及銷售憑證，故經營額及違法所得無法計算。
2022年5月9日，被申請人對申請人食品經營情況進行檢查時，發現其涉嫌未經許可從事餐飲服務經營活動，遂立案調查。2022年6月7日，被申請人再次對申請人食品經營情況進行檢查時，在申請人經營場所內的冰柜內發現下列超過保質期的食品：1.河粉（濕米粉）生產日期：2022年6月3日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產日期：2022年6月4日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：3包。被申請人依法對涉案過期食品采取扣押強制措施。依據以上兩項事實，被申請人認為申請人：1.未取得食品經營許可證經營餐飲服務，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款的規定，構成未經許可從事餐飲服務經營活動的違法行為。2.經營超過保質期的食品，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十）項的規定，構成經營超過保質期食品的違法行為。并根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條、第三十二條第（一）項、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款、第一百二十四條第一款第（五）項的規定，于2022年7月28日作出開市監聽告字〔2022〕XXXX號《開平市市場監督管理局行政處罰告知書》送達申請人，擬責令申請人立即改正違法行為，并作如下處罰：1.無證經營餐飲服務行為，罰款20000元；2.經營超過保質期食品行為，沒收超過保質期的河粉4件，罰款10000元。同時告知申請人擬作出行政處罰的事實、理由、依據及享有陳述、申辯和要求聽證的權利。
申請人在法定期限內沒有提出聽證申請，被申請人于2022年8月22日作出開市監處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監督管理局行政處罰決定書》，并于次日通過電子送達方式送達申請人。申請人對被申請人的行政處罰不服，向本府申請行政復議，形成本案。
本府認為：
一、本案系對未按照許可的經營項目范圍進行行政處罰而產生的糾紛，根據《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：“行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。”被申請人開平市市場監督管理局作為開平市人民政府的市場監督管理部門，對市場秩序和產（商）品質量安全負有監督管理的職責。因此，被申請人對申請人因違反《中華人民共和國食品安全法》的行為作出行政處罰決定主體適格。
二、申請人在未取得食品經營許可證的情況下，于2022年3月18日至2022年6月11日期間，在位于開平市XX鎮蟠XX路XX號首層鋪位的經營場所內從事餐飲服務經營活動。另外，2022年6月7日，被申請人又在申請人經營場所內的冰柜內發現下列超過保質期的食品：1.河粉（濕米粉）生產日期：2022年6月3日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產日期：2022年6月4日15:00，保質期：24小時，凈含量：5kg，數量：3包。以上兩項事實有現場筆錄、詢問（調查）筆錄和證據提取單為證，被申請人認定申請人存在未取得食品經營許可證經營餐飲服務以及經營超過保質期食品兩項違法行為，事實清楚、證據確鑿。
申請人辨稱在其經營場所內的冰柜內發現的過期河粉“屬于過期待處理物品”，不能認定為經營超過保質期食品的行為。參照《國家食品藥品監督管理局辦公室關于食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監辦食函〔2012〕469號）的意見：“超過保質期和標識不符合規定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為。” 申請人將超過保質期的食品（河粉）貯存在食品處理區的冰柜內，不管實際是否已經售出，均已構成經營超過保質期食品的違法行為，因此申請人的上述抗辯理由不成立，本府不予采納。
三、《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款規定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品和僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可。……”第三十四條第十項規定：“禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：……（十）標注虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑；”本案，申請人在未取得食品經營許可證的情況下，在其經營場所內從事餐飲服務經營活動，并且在其經營場所內的冰柜內貯存超過保質期的食品（河粉）。被申請人認定申請人的行為違反了上述法律規定，實施了未取得食品經營許可證經營餐飲服務以及經營超過保質期食品兩項違法行為，定性準確。
四、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款規定：“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生應經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。”第一百二十四條第一款第五項規定：“違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：……（五）生產經營標注虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑；”由于申請人經營期間未建立臺賬，經營額無法計算，同時被申請人鑒于申請人主動改正違法行為、關停經營場所等情況，根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第（一）項、《廣東省市場監督管理局關于行政處罰自由裁量權的適用規則》第十六條第（二）項的規定，對申請人作出減輕處罰，適用法律正確，處罰得當。
五、2022年5月9日，被申請人到申請人經營場所進行檢查，發現申請人涉嫌未經許可從事餐飲服務經營活動后，當日即依法立案調查，并指派兩名執法人員辦理本案。2022年6月7日，被申請人又在申請人經營場所內的冰柜內發現超過保質期食品河粉。在查清申請人違法事實后，于2022年7月28日向申請人送達了《開平市市場監督管理局行政處罰告知書》（開市監罰告字〔2022〕XXXX號），告知申請人擬作出行政處罰決定的處罰內容、事實、理由、依據和依法享有陳述、申辯、要求聽證的權利。2022年8月22日，被申請人于作出《開平市市場監督管理局行政處罰決定書》（開市監處字〔2022〕XXXX號），并于翌日通過電子送達方式送達申請人。因此，被申請人作出開市監處字〔2022〕XXXX號行政處罰決定符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第二十二條、第五十七條和八十一條等關于行政處罰程序的規定。
被申請人于2022年5月9日立案調查，至2022年8月22日才作出行政處罰決定，已超出了九十日的辦理期限，存在程序瑕疵，但該程序瑕疵不構成重大程序違法，應不予撤銷，本府予以指正。
六、申請人反映被申請人存在販賣經營者信息、和代辦公司相勾結、對經營者進行刁難等行為，并請求對被申請人的辦案負責人進行處罰等問題不在本案的審理范圍內，申請人應通過其他途徑向有關部門尋求解決。
綜上，本府認為，被申請人作出的《開平市市場監督管理局行政處罰決定書》（開市監處字〔2022〕XXXX號），事實清楚、證據確鑿，適用法律、法規正確，并遵守法定程序，合法有效。
本府決定：
根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項、《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十八條第（二）項的規定，維持被申請人作出的開市監處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監督管理局行政處罰決定書》，駁回申請人的其他行政復議申請。
申請人如不服本府復議決定，可在收到本《行政復議決定書》之日起15日內，以開平市市場監督管理局和開平市人民政府為被告向江門市江海區人民法院起訴。
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